Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Dava, kira alacağı, elektrik ve su tüketim bedellerinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali İSTEMİNE İLİŞKİNDİR. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından TEMYİZ EDİLMİŞTİR.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, delillerin mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları YERİNDE DEĞİLDİR.

2-Davalının muacceliyet şartı gereği hüküm altına alınan kira alacağına ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

İcra takibinde ve davada dayanılan, hükme esas alınan 15/05/2007 tarihli, beş yıl süreli  kira sözleşmesinin  2 nci maddesinde, kira bedellerinin süresinde ödenmemesi halinde dönem sonuna kadar olan kira bedellerinin muaccel OLACAĞI KARARLAŞTIRILMIŞTIR. Davacı tarafından, davalı aleyhine 09/02/2009 tarihinde başlatılan icra takibinde, Ekim 2008-Nisan 2009 arası aylar kira bedellerinin tahsili TALEP EDİLMİŞTİR.

Kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 346 ncı maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçmişe etkili olma başlıklı 2 nci maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7 nci maddesinde de; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarıyla geçici ödemelere ilişkin 76´ncı, faize ilişkin 88´nci, temerrüt faizine ilişkin 120´nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138´nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm ALTINA ALINMIŞTIR. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346 ncı maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin OLDUĞU KUŞKUSUZDUR. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2 nci maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53 üncü maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun´da tacir olarak sayılan kişilerle özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354´ncü maddelerinin 01.07.2012 tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı DA ÖNGÖRÜLMEKTEDİR.

6102 Sayılı TTK.nun 12 nci maddesine “bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış  olsa bile tacir sayılır. Anılan  Yasanın 11 inci maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde YÜRÜTÜLDÜĞÜ İŞLETMEDİR. Ticari işletmeyle esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”

15 inci maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin 2 nci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan KİŞİ ESNAFTIR.” DÜZENLEMESİ BULUNMAKTADIR. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu´na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda´ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözönünde bulundurularak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, sözleşmedeki muacceliyet koşulunun geçerli olup olmayacağı belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak  itirazın kaldırılmasına karar verilmesi DOĞRU DEĞİLDİR.

Hüküm bu NEDENLE BOZULMALIDIR.

SONUÇ: Yukarıda 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3 üncü madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 inci maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 02.03.2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.